陈彦赫律师：被害人出庭的现实困境与制度建议 (一)

陈彦赫律师：被害人出庭的现实困境与制度建议

贡献者回答推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，是党的十八届四中全会部署的一项重大改革任务，也是司法体制改革的一项重要内容，在我国刑事诉讼制度发展史上具有重要意义。“以审判为中心”就要求在刑事司法实践中一改长期以来证据审查形式化和裁判形式化的现状，向着庭审实质化的方向迈进。其中，被害人作为刑事诉讼当事人之一，本应受到各项诉讼权利的保障，但在现行制度规则尚不完善的情况下，被害人出庭参与庭审，以此推动庭审形成实质化对抗的设想面临诸多困难。在司法实践中，被害人出庭参与庭审的案件占比极低，且其中大多是在涉嫌故意伤害、交通肇事等案件中，因存在损害赔偿等诉求，故被害人多以附带民事诉讼原告人的身份参与庭审，而纯粹以被害人身份出庭的刑事案件可谓是凤毛麟角。面对当前境况，应当如何理解被害人出庭的难点？从法律及制度角度又当如何探寻出路？本文即以此为题，试从被害人诉讼地位、权利设置，面临的现实困境和蕴含的重要意义，以及应对建议等方面展开论述，不免疏罔，敬候指教。

一、现行制度下被害人的诉讼地位和权利设置

1.被害人在不同诉讼程序中的身份定位

在我国刑事诉讼制度中，被害人的具体身份在不同程序中呈现出多样性，其不仅是一般刑事案件中的被害人，同时也是附带民事诉讼程序中的当事人，或是自诉案件中的自诉人。根据我国《刑事诉讼法》第 108 条规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这 就明文规定了被害人在我国刑事诉讼中的“当事人”地位；第 101 条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。因此，被害人受到犯罪行为侵害，不仅需要检察机关行使公诉权，以追究犯罪人的刑事责任，被害人自身也可以提起附带民事诉讼，主张民事责任；第 114 条规定，对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。这就意味着，虽然与公诉案件相比，自诉案件的数量不啻霄壤，但不妨碍在三类自诉案件中，被害人以自诉人的身份参与刑事诉讼。

总而言之，尽管在事实层面上，被害人指的是在刑事案件中受到犯罪行为侵害的人。但在程序层面上，被害人可以具有不同的身份特征。与之相匹配的，被害人在不同程序中也具有分别对应的诉讼权利。

2.被害人在刑事诉讼程序中的权利清单

根据我国《刑事诉讼法》的规定，作为刑事诉讼“当事人”，被害人享有诉讼当事人的一般权利。具体而言，主要有以下几项：

（1）申请回避权。根据第 29 条和第 190 条规定，被害人有权申请审判人员、检察人员和侦查人员回避，也包括书记员、鉴定人和翻译人员等，同时根据第 31 条规定，有权对驳回申请回避的决定申请复议。

（2）委托代理权。根据第 46 条规定，被害人有权委托诉讼代理人；

（3）申诉控告权。根据第 117 条规定，被害人有权对司法机关工作人员的五种违法行为进行申诉或控告；根据第 252 条规定，被害人有权对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉。

（4）参与庭审权，其中包括出席庭审、发问证人、陈述意见等权利。根据第 187 条规定，被害人有权参加庭前会议，有权知晓开庭情况；根据第 188 条规定，就涉及商业秘密的案件，有权申请不公开审理；根据第 192 条规定，有权申请证人、鉴定人出庭；根据第 194条规定，在庭审中经审判长许可，有权向证人、鉴定人发问；根据第195 条规定，有权对证言笔录、鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书提出意见；根据第 197 条规定，有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；根据第 198 条规定，有权对证据和案件情况发表意见，并且可以互相辩论；根据第 207 条，有权阅读法庭笔录，并有权要求补充或改正。

但同时，相较于一般当事人的权利，被害人在以附带民事诉讼当事人或自诉人的身份参与刑事诉讼时，其诉讼权利存在一定差异。

例如，根据我国《刑事诉讼法》第 46 条规定，公诉案件中的被害人和附带民事诉讼当事人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人；但自诉案件中的自诉人和附带民事诉讼当事人，有权随时委托诉讼代理人。又如，根据第 227 条规定，自诉人有权提出上诉，附带民事诉讼当事人针对附带民事部分有权提出上诉；但根据第 229条规定，被害人本身如不服一审判决或裁定，则需请求检察院提出抗诉。再如，根据第 102 条规定，附带民事诉讼原告人有权申请采取保全措施，但其目的是保障附带民事部分判决的顺利执行，被害人本身在刑事诉讼中并不存在这一权利设置。

纵观规定，可以看出，我国刑事诉讼法对被害人的一般程序权利作出了设置，并且在不同诉讼程序中，针对被害人实际身份的不同还作出了区分。但在上述权利的保障下，为何被害人出庭的实际情况却不尽如人意？又为何说被害人出庭制度规则仍不完善？当我们从宏观视角再次审视这一问题，或许可以一窥端倪。

二、当前被害人出庭的制度不足和社会困境

1.法律虽然赋予被害人出庭权利，却没有在具体规则中予以细化 明确，反而预留出相反余地，导致在程序上存在极大的自由裁量空间

如上所述，我国刑事诉讼法赋予了被害人参与庭审权，但以开庭通知为例，结合刑诉法第 187 条第三款和刑诉法解释第 221 条第五项的规定可知，法院确定开庭后，仅需将传票至迟在开庭三日以前送达被害人；而对于参与庭审至关重要的起诉书，按照刑诉法第 187 条第一款规定，只需向被告人和辩护人送达副本，而无需向被害人送达。两相对比，可以发现，被害人作为犯罪行为的直接受害者，本应享有当然的知情权，但这一立法设置直接损害了被害人的知情权，也直接导致被害人在庭审中难以有针对性地实现发问、质证、辩论等一系列诉讼权利，实际上默示了被害人与被告人在诉讼地位上的不对等。“取法于上，仅得为中；取法于中，故为其下”，无形中的权利落差无疑深深影响着司法实务，遑论起诉书副本，往往连被害人收到开庭传票也并非常事。

不仅如此，被害人出庭的风险保护和救济途径也寥寥无几。根据刑诉法第 64 条第二款规定，被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。通过该项规定，似乎被害人的出庭风险可以得到保护，但对比证人可以发现，司法机关对被害人的保护不同于第63 条规定的对证人的保护。根据第 64 条第一款规定可知，对被害人的“高标准”保护主要发生在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中，而在其他类案件中则需被害人申请，且司法机关认为确有必要方可，这一点在《公安机关办理刑事案件证人保护工作规定》第 24 条规定中也可以得到印证。在此现状之下，被害人虽欲出庭，也需考量安全风险因素，尤其对于性犯罪和暴力犯罪的被害人来说，不出庭的安全和便利可能远大于出庭指控的需要。

更有甚者，刑事诉讼法对被害人的出庭权利不仅没有硬性保障，反而为被害人不必参与庭审留出了制度余地。对于证人而言，根据刑诉法第 193 条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证 的，人民法院可以强制其到庭。但根据刑诉法解释第 225 条规定，被 害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭，不影响开庭审理的，人民 法院可以开庭审理。这无疑直接默许了被害人不必参与庭审的情况， 与被害人行使参与庭审权，推动庭审实质化的目标背道而驰。

列举的制度缺陷无疑只是被害人参与诉讼制度设计中的冰山一角，但相比于制度设计的缺陷和权利保障的模糊，社会观念和个人心理可能对被害人出庭的负面作用更为明显。

2.受司法实践中案卷中心主义惯性的影响，被害人地位边缘化的观念遽难扭转，被害人多被认为是证人的补充

案卷中心主义根植于我国刑事诉讼制度构造中，在我国司法实践中长期存在，该理念主要服务于实体正义优先、诉讼效率优先的司法体制。由于我国侦审相连的诉讼制度构造，串联起公检法机关相互配合的关键即在于侦查案卷，案卷被认为是具有高度证明力和采信力的定罪量刑依据，即使未经控辩双方质证和辩论，这样一整套为有罪判决服务的案卷材料也会提前经过裁判者的查阅和研究，在极大程度上形成裁判者的内心确信，并最终成为裁判结果的主要依据。

在此基础上，被害人本应在庭审中实现的控诉和证明双重职能被提前固定下来的言词证据所替代。换言之，通过当庭宣读笔录材料，公诉人被认为是几乎代为行使了被害人的参与庭审权。另外，侦查获得的被害人陈述也被认为是被害人主张合法权益的宣言书，因此经过公诉人当庭宣读起诉书和笔录材料，被害人的合理诉求已经由公诉人代为主张，无需被害人亲自当庭陈述。由此而言，被害人诉讼权利的被漠视直接造成了被害人诉讼地位逐渐边缘化的结果，除了在庭审中被当作控方证人控诉犯罪以外，几乎见不到被害人在庭审中发挥其他作用，或是实现其他权利。更何况，在案卷中心主义的影响下，证人证言也在较大程度上替代了证人出庭，证人出庭作证的实际效果也难以保证，因此被害人出庭参与庭审的现实障碍也就不难想象了。

3.受传统厌讼观念和舆论压力的影响，被害人本身对出庭参加诉 讼可能抱有抵触心理，同时也害怕在庭审中造成二次心理伤害

《论语•颜渊》有曰： “听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，这直接反映出我国古代儒家思想对于“无讼”政治理想的向往和追求；

道家“清静无为”的核心思想也逐渐衍生出“不争”“无讼”的观念。

诸如此类，不胜枚举，凡此种种，共同培植了我国古代封建社会下和谐共处、谦和无争的文化厚土。甚至与之相对的，《易经•讼卦》卦辞曰： “讼：有孚窒，惕。中吉，终凶”，意思是说，只要是争讼，无论最终结果是胜是负，皆凶，可以说，诉争自古以来即被贴上了“罪恶”“凶祸”的标签，这也意味着会不可避免地造成“贱讼”的社会观念和文化传统。

被害人的身份不同于民事诉讼中的当事人，其本身就带有遭受犯罪行为严重侵害的标签，对于遭受性犯罪和暴力犯罪侵害的被害人尤

甚。对被害人而言，事件尚未平息，事发过程的痛苦记忆和带来的心理阴影尚且挥之不去，却又要在法庭上对簿公堂，不断复述犯罪事实、争论定罪量刑，个人隐私和名誉甚至可能荡然无存，自己可能将长久生活在街谈巷议的纷扰之中，这对于我国社会和普通民众观念来说是难以接受的，自然对出庭控诉抱有坚定的抵触心理。尤其对于遭受性犯罪侵害的被害人而言，出庭控诉不仅意味着在有限范围内公开自己的这段不堪经历，而且还很可能因再次与犯罪人形成对抗而勾起某些本想深埋心底的痛苦记忆，使自身背负着更大的心理和精神压力，极易造成情绪波动，甚至是二次心理伤害。因此，被害人出庭本身就面临着巨大的社会层面阻力。

上述三点背景透析无非是在司法和社会现象的表层上浅尝辄止，尚不足以深入肌理。尽管面临重重困难，但对被害人出庭的努力依然曲折前行，对庭审实质化的推进依然步稳蹄疾，从附带民事诉讼程序乃至当事人和解的特别程序等近年来刑事诉讼程序的逐步改革中可以看出，充分保障被害人参与庭审权对于缓解和扭转实体与程序之间畸轻畸重的司法现状具有重要意义。

三、被害人出庭对完善刑事司法制度的重要意义

1.被害人出庭是“审判中心主义”改革方向的必然要求

最高人民法院在第六次全国刑事审判工作会议上提出“庭审中心主义”，要求“事实调查在法庭，证据展示在法庭，控诉辩护在法庭，裁判说理在法庭”。党的十八届四中全会进一步提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，明确要求突出和强化审判程序在整个诉讼程序中的中心地位。在此基础上，2016 年，两高三部联合发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，其中第十七条明确指出，健全当事人、辩护人和其他诉讼参与人的权利保障制度。依法保障当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩论辩护权、申请权、申诉权。

审判中心主义就要求一改长期以来证据审查形式化和裁判形式化的现状，推动庭审实质化改革，从而使直接言词原则真正得以贯彻落实，以往以起诉书和被害人陈述笔录等材料替代被害人出庭的做法无疑将逐渐淡出历史舞台。通过保证被害人、证人、鉴定人等当事人和诉讼参与人出庭，借助交叉询问制度，保障面对面权利的实现，将十分有利于在庭审中形成实质性对抗。因此，被害人出庭可以说是审判中心主义和庭审实质化改革的必然要求。

2.被害人出庭是其主张合理诉求、推动司法公正的有效途径

正如所列举的被害人诉讼权利，从庭审前至判决后，被害人具有一系列的参与和影响庭审进程的权利，看似受到明确的立法保护。

但细察之下不难发现，“参与庭审”不仅是上述权利实现的关键因素，还是被害人主张合理诉求，最终令其服判息诉的有力武器。

诉权为例，根据我国《刑事诉讼法》的规定，被害人本身对一审判决和裁定并不享有第 227 条规定的上诉权，而只能按照第 229 条规定请求人民检察院提出抗诉。这就意味着被害人如果对一审裁判 不服，并不能通过上诉直接引起二审程序，很有可能面临着申诉不成、 进退两难的困境。那么，如何在现有条件下尽可能使被害人服判息诉， 不至于轻易陷入这一两难困境？答案似乎有迹可循。如果让被害人出 庭参与庭审，并充分保障其享有的知情权、陈述权、辩论权等权利， 使裁判者能够通过实质性的庭审对抗充分获知犯罪事实，形成坚定的 内心确信，从而作出公正判决，那么上诉无门的难处又有谁愿意尝试 呢？反之，如果被害人未经庭审对抗，白纸黑字的诉讼权利成了镜花 水月，合理诉求无人理睬，那又怎会轻易服判息诉呢？

需要强调的是，虽然在一贯的社会和司法认知上，公诉人已经代表国家行使公诉权，维护国家和被害人合法权益，但这绝不意味着被害人个人诉求和合法权益得到了全面保障，客观上存在着独立的个人权益诉求。也正是由于存在这一差别，所以附带民事诉讼、当事人和解程序等方才逐渐出现在刑事诉讼制度框架之中。

两点的重要性不言而喻，这也是被害人出庭的制度建设一直在争议中不断前行的重要背景。但截至目前，被害人出庭的实际情况显然不甚乐观，面临着制度初衷与现实困难的剧烈冲突。虽不能至，心向往之，充分利用和发挥现有条件，并在实践中不断完善被害人出庭机制，将争取被害人出庭的努力最大化，是此制度自设定以来孜孜以求的目标。

四、应对被害人出庭困境的制度建议

根据我国刑诉法解释第 92 条规定，对被害人陈述的审查认定参照适用证人证言的规定。在庭审中被害人也常被当作控方证人，故应当与之相匹配的，被害人出庭的情形和规则也应参照证人出庭的规定。但毕竟被害人相比于证人而言，除了作证以外，还需要承担控诉职能，因此被害人的出庭方式可以更加灵活变通，庭审规则可以更加细化明确，具体而言可从以下角度加以考量：

1.释明诉讼权利，引导被害人观念

尽管根据法律规定，被害人享有诸多诉讼权利，但实际上，由于对法律规定和实务细节的不熟悉，被害人往往对有哪些权利、如何行

使权利、权利如何救济等问题模棱两可，甚至是一无所知。虽然司法

机关在办案过程中会出示《被害人诉讼权利义务告知书》，但现实情况多流于形式，并不能起到使被害人真正了解诉讼权利的目的。如果被害人连基本诉讼权利尚不明晰，要实现充分参与庭审根本无从谈起。鉴于普通人对于法律规定和专业知识并不熟悉，司法机关在告知诉讼权利时应当予以释明，而非简单地宣读了事。此外，对于如何行使权利，则应当由司法机关更加主动地履行相关告知和送达等规定，提示被害人行使权利的时间和方式，确保被害人有相对充足的时间准备，不会轻易错失时机。例如在开庭前，司法机关应当主动通知被害人出庭的时间和地点，并说明出庭的必要性，扭转被害人将国家公诉视为独占地位的错误观念，鼓励被害人自愿出庭。对于主要依靠言词证据定案，其他客观证据相对薄弱的案件，司法机关更需说明，被害人陈述往往能够极大影响案件走向，因此出庭参与庭审至关重要。

此外，在未来的立法修改中，可以考虑将被害人纳入起诉书副本送达范围，同时在开庭前将双方证据材料向被害人简要出示，并说明庭审程序，为被害人当庭行使陈述权、辩论权创造条件，保证被害人可以有效做好出庭准备。

2.创新出庭方式，打消被害人顾虑

鉴于现实情况中，大多数被害人存在上述司法环境和社会观念等一系列顾虑和担忧，故常常对出庭参与庭审一事敬而远之。不可否认，这些客观障碍现实存在，且短期内难以根除，但这并不影响通过创新出庭方式“绕道而行”，提高被害人出庭比例的努力。

传统意义上的出庭对于被害人而言总是存在抵触心理，这种陌生环境下的面对面对抗并非人人都能接受，因此在被害人出庭的问题上拘泥形式势必致于困境。从被害人心理和环境角度入手，可以尝试让被害人以视频、电话、录像或者庭前询问等形式当庭陈述或作证，但总体上仍处于交叉询问的对抗规则之下，严格遵循直接言词原则。同时，在公开开庭审理的案件中，为保护被害人亦可对被害人样貌、声音或身份等信息做技术处理，减少被害人过于暴露在公众面前的风险，尽可能打消被害人顾虑，在加强庭审对抗与保护被害人人权之间做好平衡。尤其对于儿童、受性犯罪侵害的妇女等被害人群体，更应当慎重考虑其出庭的方式，必要时可由被害人自主选择，由监护人、近亲属甚至心理医生等从旁辅助，或者庭外另行陈述和作证。不仅如此对于特殊群体，其出庭方式可以大胆变通，只要不违反正当程序，均可有针对性适用。总而言之，以被害人相对能够接受的方式实现被害人出庭的根本目的，打消被害人不必要的顾虑。

3.明确庭审规则，强化被害人作用

现有被害人参与庭审规则尚不明确，但从被害人陈述的审查规则上看，其与证人证言具有较大参照性，因此从我国司法实践的现实出发，可考虑将被害人出庭的相关规则向证人靠拢。

具体而言，一般情况下被害人出庭应当具有一定强制性，以确保发挥出被害人提出控诉和接受询问等庭审对抗作用，对于被害人是未成年人，或被害人受到性犯罪侵害等特殊情况的，可采取灵活方式安排出庭。出庭方式可以灵活变通，但出庭本身不能完全随意选择，需要慎重考虑加强庭审对抗、促进司法公正的制度初衷，在涉及主要指控事实和证据时，被害人如无正当理由拒不出庭，则应采取必要措施要求出庭，或依法对其陈述不予采信。相反，如被害人出庭，则可考虑参考证人标准给予补助，以及针对其人身安全风险提供专门保护。

此外，在庭审规则中，应当将上位意义上的陈述权、辩论权更加丰富细化，在开庭、调查、辩论、陈述等庭审环节中一一对应。例如，在宣读起诉书后，被害人可另行提出指控意见，而无需完全跟随公诉人指控，其与公诉人在庭前也可就指控事实和意见沟通交流，或是向法院提交专门的书面意见；在法庭调查阶段，控辩双方可经审判长允许，就事实证据问题向被害人发问，发问规则同样参照适用对证人发问规则，对性犯罪和未成年被害人发问时，可配合上述技术措施隐蔽发问，充分照顾被害人情绪和顾虑；在法庭辩论环节，可允许被害人就定罪问题发表独立意见，同时可赋予被害人一定的量刑建议权，就被告人量刑轻重情节等发表意见，为避免被害人情绪过于激动，对定罪量刑的意见畸重，可由公诉人、诉讼代理人等在庭前予以解释说明；在最后陈述环节，为与被告人相匹配，被害人亦可综合全案事实证据，就定罪量刑问题发表综合意见，充分保障被害人陈述权的实现。

通过上述规则的不断磨合发展，最终达到被害人尽可能出庭参与庭审的目的，不仅真切承担起作证职能，也使公诉方的控诉更加充实；同时，对于被告人及辩护人一方，就犯罪事实和证据进行质证、辩论可以更加具有针对性，尤其对于被害人及证人言词证据占据主要指控地位的案件而言，可以更有效地佐证无罪、罪轻等意见，有力推动“庭审中心主义”对庭审实质对抗要求的实现。

结语

被害人既是犯罪行为的直接侵害对象，又是犯罪过程的见证人，在刑事诉讼中扮演着极为关键的角色。被害人出庭参与诉讼对推动庭审实质化对抗，实现司法公正具有特殊意义。现阶段我国刑事诉讼中被害人出庭的司法实践情况不容乐观，需要在未来的改革中逐步探究庭审对抗与人权保障之间的微妙平衡，推动司法公正迈向更高水准。

陈彦赫律师简介

陈彦赫，北京市盈科（郑州）律师事务所刑民交叉部骨干律师，盈科中小企业法律服务团成员，连续多年获得“盈科优秀律师”称号。

为什么新加坡能有鞭刑而我们国家就没有其他的古代刑法？ (二)

贡献者回答在探讨为何新加坡能施行鞭刑而我们国家没有使用其他古代刑法时，我们首先需要理解不同文化背景下法律制度的差异。新加坡作为一个多元文化社会，其法律体系深受英国殖民时期的影响，沿袭了一些严苛的刑罚措施，以维护社会秩序和治安。相比之下，中国自古以来奉行“以德化民”、“以法治国”的理念，强调法律的教育与引导功能，而非单纯的惩罚。这背后的文化差异与历史传统息息相关。

中国传统文化中，儒家思想强调“仁政”和“德治”，认为通过道德教化和礼仪规范可以达到社会治理的效果。在古代，中国社会的法律体系更多体现在对犯罪行为的道德谴责和礼仪约束上，而非严酷的体罚。这与中国社会强调和谐共处、注重人际关系的传统价值观相契合。相比之下，新加坡社会结构更为多元，其法律制度在一定程度上是为了应对复杂的社会治安问题而设计的，体现了对犯罪行为更为直接、强硬的回应。

此外，社会发展的不同阶段和国家治理的侧重点也影响了法律体系的构建。中国在改革开放后，随着经济和社会的快速发展，更加注重通过法律制度来保护人权、促进社会公正与公平。这体现在一系列法律修订和政策调整中，旨在构建一个更加完善的法律体系，以适应新时代的发展需求。相比之下，新加坡在保持法律严厉性的同时，也不断调整政策，以适应社会变化和维护国家稳定。

总之，新加坡和中国在法律体系上的差异，不仅体现在对犯罪行为的惩罚方式上，更深刻地反映了各自社会文化、历史背景和治理理念的差异。在不同国家和地区，法律制度的构建和调整，应考虑到其特定的社会需求、文化传统和历史情境，以实现社会秩序的维护和促进公平正义的目标。

公民在法律面前一律平等的论文 (三)

贡献者回答A 论数罪并罚

论文摘要：我国刑法中的数罪并罚制度，是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则决定应执行的刑罚。数罪并罚制度具有数罪特征、时间特征、原则特征这三个主要特征。实行数罪并罚是罪刑相适应的要求；是有罪必罚、一罪一罚原则的要求；实现刑罚目的的要求。数罪并罚的原则有吸收原则、限制加重原则、并科原则、折衷原则。我国数罪并罚制度的司法实践，以及数罪并罚制度的立法完善。

关键词：刑法数罪并罚 司法实践 立法完善

一、数罪并罚的含义

我国刑法中的数罪并罚制度，是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则决定应执行的刑罚。这一制度具有以下三个主要的特征：

（一）数罪特征，即一人犯有数罪。这是适用数罪并罚的前提。因此，正确适用数罪并罚，首先应当注意正确区别一罪与数罪。行为人以两个或两个的犯罪故意或过失，实施两个或两个的行为，具备两个或两个犯罪构成的，就是数罪。只有对实施了数罪的人，才能进行并罚。

(二) 时间特征，即数罪必须是在法定期限以内发生的。根据我国刑法的规定，刑罚执行完毕以前发现行为人犯有数罪的，实行数罪并罚。具体讲，以下情形应当适用数罪并罚；1、判决宣告以前一人犯异种数罪的；2、判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前或在缓刑、假释考验期限内发现漏判之罪的；3、在刑罚执行过程中或在缓刑、假释考验期限内又犯新罪的。

（三）原则特征，即对一人所犯的数罪合并处罚，在对各罪分别定罪量刑的基础上，按照法定的原则决定应执行的刑罚。对数罪所采取的并罚方法，在刑法颁布之前及颁布之初，司法实践中较为普遍的采取“估堆”的方法，即只对各罪分别定罪，并不对数罪分别量刑，只将数罪作为一个整体笼统也量刑。1951年2月15日最高人民法院在《关于一人犯数罪如何量刑问题的批复》中曾指出：“法院审判一被告犯数罪时应如何判处罪刑的问题……原则是仍应先就各个犯罪分别宣告其所处之刑罚，再宣告其执行之刑罚。”但是，这一《批复》也为“估堆”方法提供了权威性的依据。该《批复》第二项认为：“现在有某些法院的判决，在事实项下虽认定数个犯罪，在主文内只宣告一个刑罚，亦可认为系简略形式，可以允许。”事实证明，数罪并罚中的“估堆”量刑方法既不能保证准确地适用法律，也不能保证办案质量，判决不当难以被发现，即使发现了也不便于纠正，因而是不可取的。在审判实践中，即使数罪中有一罪或数罪应判处无期徒刑或者死刑（包括死缓），也同样应该对各罪分别量刑，然后按照刑法规定的原则决定执行其中最高的刑罚。1987年6月26日最高人民法院在《关于对数罪中有判决无期徒刑刑罚的案件如何实行数罪并罚的通知》中明确指出：“对于数罪中有一罪或者数罪应当判处无期徒刑或者死刑（含死刑缓期2年执行，下同）的案件……如果不分别量刑，就看不出对每一个罪是如何量刑的，既可能影响被告人行使上诉权，也会给上级法院审查原判量刑是否适当造成困难……今后对被告人犯数罪，其中有一罪或者数罪应当判处无期徒刑或者死刑的，对各罪应当分别量刑，然后决定执行其中最高的刑罚。”

二、数罪并罚的意义

一人犯数罪，古已有之。对于犯数罪的如何处罚，历代法律也多有规定。新中国成立以后，由于长期没有颁布系统的、法典性的刑事法律，解决数罪并罚问题只能靠一些单行的法规和司法解释。由于立法不明确，诸多问题缺乏法律规定，导致司法实践中实际操作困难重重，随意性很大，不少问题的解决方法既不统一，也不科学。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和不同情况的数罪具体并罚的方法，作了较为全面，系统的规定，从而为人民法院正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据和保障。具体讲，对数罪实行并罚，具有以下几个方面的意义：

（一）罪刑相适应原则的必然要求。量刑的依据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。一人犯一罪与一人犯数罪相比，无论在行为的社会危害性方面，还是在行为人的人身危险性方面，都要大得多。因而犯数罪的人理所当然应该受到更为严厉的社会谴责。对犯数罪的人实行并罚，体现了从重的精神，即使在数罪中最高刑为死刑或无期徒刑时只执行死刑或无期徒刑，分别定罪量刑也表明了社会对犯数罪谴责的严厉程度大于犯一罪的。

（二）是有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求。马克思指出：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”犯了罪而受不到应有的惩罚，或者犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有区别，就不可能遏制犯罪现象的发生，一个良好的社会秩序也就不可能建立。因此，有罪必罚、一罪一罚作为一项刑法原则被广泛承认。遵循这一原则，就必须数罪并罚。

（三）是实现刑罚目的的必然要求。犯罪是对正常社会秩序的否定，刑罚则是对犯罪的否定之否定，通过这种否定之否定的过程，表达社会正义观念，恢复社会正常秩序。对犯一罪的人与对犯数罪的人在处罚上不作区别，既不能实现遏制犯罪的目的，导致犯罪行为给社会造成的危害与犯罪人因犯罪所受的惩罚明显失衡，也不能实现刑罚预防犯罪的目的。

三、数罪并罚的原则

数罪并罚原则的种类主要可归纳为如下四种：

（1）并罚原则，亦称相加原则、累加原则或合并原则等，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。

（2）吸收原则，是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。换言之，它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸收其它较轻的罪，或者由最重宣告刑吸收其它较轻的宣告刑，仅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为执行刑罚的合并处罚规则。

（3）限制加重原则，亦称限制并科原则，是指以一人所犯数罪中应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。

（4）折衷原则，亦称混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。换言之，它是指述一种原则为主、他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法。

鉴于上述并罚、吸收、限制加重这三种原则各有得失、难以概全，目前除极少数国家单纯采用某一种原则外，世界上绝大多数国家采用折衷的原则。

四、我国的司法实践

我国现行刑法采取的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的原则。刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应在总和刑期以下、数刑中最高刑期，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过20年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”根据这一规定，对判决宣告以前犯数罪的，我国刑法采用的数罪并罚原则， 全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、限制加重原则、并科原则，且所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑种。其中，限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。我国数罪并罚原则的这一特点，是由我国刑罚体系的特点和各个刑种的实际适用状况或程度所决定的。

（一）数罪中有一罚被判处死刑或者先期徒刑的，采取吸收原则。

即数罪中有一罪或几个罪被判处死刑的，不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行死刑，不再执行其他较轻的主刑；数罪中有一罪或几个罪被判处无期徒刑的，也不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行无期徒刑，不再执行其他较轻的主刑。这是因为，死刑是以剥夺受刑人的生命为内容的刑罚，生命既不存在，其他以剥夺或限制自由为内容的较轻的主刑就失去了继续执行的可能。无期徒刑是以剥夺受刑人的终身自由为内容的刑罚，不能先执行较轻的主刑，如有期徒刑、拘役、管制，然后再来执行无期徒刑。就我国刑事司法实践的实际情况看，被判处无期徒刑的犯罪分子，真正在监狱服刑终身的只有极少数。绝大多数无期徒刑犯均能通过减刑等途径而获得提前释放。即使在这种情况下，也不能在无期徒刑执行以后，再执行数罪中其他罪被判处的无期刑或较轻的主刑。但是，法院在决定对无期徒刑犯是否减刑以及减刑的幅度大小时，罪犯是否被数罪并罚以及被无期徒刑所吸收的主刑情况，是一个重要的考虑因素。数罪中判处了两个或两个的无期徒刑，能否“升格”决定执行死刑？对此，学术界存在不同看法。肯定说认为，在一人所犯的数罪中判了两个或两个的无期徒刑时，尽管每一种罪独立地看，都不够判处死刑，但判几个无期徒刑本身就说明该罪犯的社会危害性很大，因此，可以将他所犯的数个无期徒刑合并执行一个死刑，只有这样，才能体现罪刑相适应。折衷说认为，一般说来，在这种情况下不能升格执行死刑。但是，如果一人所犯的两罪中，其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯这一罪，属于可杀可不杀的情况，而事实上他又犯了另一罪，并且分别看来都应当判处无期徒刑，那么，审判人员便可以根据整个案件的情况，对其中一个挂死刑的罪判处死刑，然后采用吸收原则，决定执行死刑。否定说认为，死刑与无期徒刑之间虽然只相差一格，但存在死与生本质上的区别。同时，上述主张不适当地扩大了死刑适用的范围，与我国坚持少杀的死刑政策相违前。有的学者明确指出：“由于各种刑罚的性质不同，执行的方法不同，因此，适用同种数刑并罚时……不能把数个无期徒刑合并后升格为死刑，而只能执行一个无期徒刑。”

（二）数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则。

所谓“限制”，主要表现在两个方面：其一是只能在数罪的总和刑期以下，数刑中最高刑期限，酌情决定执行的刑期；其二是酌情决定执行的刑罚受数罪并罚法定最高限度的限制，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。所谓“加重”，也表现在两个方面：一是在数刑中最高刑期的基础上加重处罚，决定执行的刑期不能低于数刑中的最高刑，而必须在数刑中的最高刑期；二是数罪并罚决定执行的刑罚，其最高限度可以超过某种刑罚正常的法定最高限度。例如，根据刑法第45条的规定，在犯一罪的情况下，有期徒刑的最高期限为15年，而在数罪并罚情况下，其最高期限则为20年。

（三）如果数罪中有判处附加刑的，采取并科原则，即附加刑仍须执行。

附加刑具体执行的时间，因附加刑的性质不同而不同：被处罚金或没收财产的，可以在主刑执行之前或执行过程中执行；被判处剥夺政治权利，主刑为死刑、无期徒刑或管制的，与主刑同时执行；主刑为有期徒刑或拘役的，剥夺政治权利应在有期徒刑或拘役执行完毕以后执行。对于主刑已经执行完毕，在执行剥夺政治权利期间又犯罪的，如果所犯新罪无须判附加剥夺政治权利的，应在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利。

五、数罪并罚的几种情况

根据犯罪人实施数罪或司法机关发现数罪时间的不同，数罪可以分为若干不同的情况。对于不同情况的数罪，并罚的方法也有所不同。依照我国刑法第69条、第70条、第71条、第77条和第86条的规定，对不于不同情况的数罪，应分别采取以下方法并罚：

（一）判决宣告以前一人犯数罪并均已被发现的并罚

判决宣告以前一人犯数罪，并均已被发现的，这是数罪并罚的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有数罪；（2）所犯数罪是在判决宣告以前实施并且已被发现的；（3）在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69条的规定，即我们上节所述的原则，决定犯罪人应执行的刑罚。

（二）判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的并罚

“漏罪”是指判决宣告以前一人犯有数罪，在对其他罪作出判决时未被发现的罪。根据刑法第70条的规定，判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还犯有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪（包括同种罪）作出判决，把前罪判决所判处的刑罚与新发现之罪所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定执行的刑期以内。

六、数罪并罚制度的立法完善

在刑罚的具体运用中，数罪并罚是一项重要的制度。这既是一个重要的理论问题，也是一个复杂的实践问题。1979年的《中华人民共和国刑法》是新中国第一部系统、全面规定这一制度的法典，它为一人犯数罪时的合并处罚提供了法律依据。但是，历经十余年的实际施行，立法规定中一些不完善的地方越来越明显地暴露出来，并直接影响到司法实践的实际运用。令人遗憾的是，1997年修订的刑法中，除删除1979年刑法中个别多余字句处，数罪并罚制度并未得到实质性的完善。

（一）判决宣告以前一人犯数罪的罪质

并罚的前提条例是一人犯有数罪。在现实中，一人所犯数罪既有同种数罪，也有异种数罪。区别同种数罪与异种数罪的标准是行为人实施的数个独立的犯罪行为的罪质是否相同。相同的为同种数罪，反之是异种数罪。1979年刑法对数罪并罚中判决宣告以前一个所犯数罪的种类未作限制，由此引发出理论界关于判决宣告以前一人犯同种数罪应否按照1979年刑法第64条的规定进行并罚的讨论。经过长时期的激烈争论，现已趋于达成一致意见，即判决宣告前一人犯有同种数罪的不必并罚，只作为一罪从重处罚。这是因为：（1）从以往的刑事立法看，1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条第1款规定：犯贪污罪“屡犯不改者”，“得从重或加重处罚。”同条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处罚。”（2）从现行刑事立法看，现行刑法对各种犯罪规定了较为宽广的法定刑幅度，这为对犯同种数罪按一罪从重处罚提供了可能。有的同志提出，对于刑法只规定一个法定刑幅度的同种数罪应当采用并罚，否则便会轻纵罪犯。这种主张难以成立。在实际生活中，一人数次实施一种危害行为，如果合并处理可能构成犯罪，分别处理则可能不构成犯罪的情刑并不鲜见。同时，根据法定刑来反推定罪也违反了先定罪后量刑的刑法原则。（3）从罪刑相当的原则看，刑法规定法最高刑的标准是某一犯罪可能造成的最大的危害社会程度，同时酌情考虑了行为的人身危险性状况。在实际生活中，一人数次犯一罪的严重程度并非绝对大于一人犯一罪的严重程度，更不会超过该罪法定最高刑允许的范围，而且即使超过了，也只是修改法定刑的刑的问题。（4）从司法实践看，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在1984年4月26日作出的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第4条第2项中指出，“强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的”，属于强奸罪中“情节特别严重”的情况，无须实行并罚。最高人民法院在1985年8月21日《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》中更明确指出：“在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照刑法的规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种的罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第64条（1979年刑法）的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”问题虽然在理论上和实践中已经得到解决，但是，立法上存在的问题却不容忽视。

（二）不同种类自由刑的并罚

数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或管制的，即不同种类的有期自由刑之间应当如何并罚？对此，刑法没有明文规定。为了解决这一司法实践中经常遇到的问题，最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理。即：‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑事应如何执行的问题，也可以按照上述意见。”另外，最高人民法院1958年4月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的答函》也指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑事是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”由此可见，目前司法实践中解决这一问题，采取的是逐一执行的方法。

（三）几个立法技术问题

（1）数罪并罚中“”、“以下”的规定

刑法第99条规定：“本法所称、以下、以内，包括本数。”根据这一规定，在适用限制加重原则决定执行的刑期时，无论是决定以数刑的最高刑还是以数刑的总和刑作为执行的刑期，都是法律允许的。但是，如此决定，明显违背了立法的本意，使得限制加重无异于吸收原则或并科原则。因此，“总和刑期以下，数刑中最高刑期”的规定不宜包括其本次在内，决定执行的刑期不能与总和刑期或数刑中最高刑期相同。

（2）宣告判决还是生效裁判

我国刑法关于数罪并罚的规定，均以宣告判决作为区分并罚方法的基准点。然而，判决宣告以后并不等于所有判决会立即生效。在一审判决宣告以后的一段时间内，当事人可以提出上诉，检察机关可以提出抗诉。在判决宣告以后至裁判发生法律效力之前，被告人再次犯罪是客观存在的。同时，以宣告判决的时间作为基准点，也无法区别性质本来不同的生效裁判与未生效裁判。因此，现行刑法规定的判决“宣告”以前以后不妥，应修改为裁判“确定”以前以后。

（3）数罪的定罪量刑方法

关于数罪的定罪量刑方法，在我国司法实践中曾长期采用“估堆”的方法。对此，最高法院曾通过司法解释予以纠正，明确要求对数罪应分别定罪量刑，然后决定应执行的刑罚，司法实践中也照此执行了，但是，由于无明文规定，因而仍不免给人以一种缺乏法律根据的感觉。

综合上述问题，不难看出，现行刑法关于数罪并罚制度的立法疏漏，大致可以分为下三类情形：一类是司法实践中认识一致，但立法未作明文规定；二数是司法实践中认识不一，需要立法予以明确而未予明确；三类是立法规定明确，但内容欠妥。

参考文献：

1、马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社

2、《中国刑法词典》，学林出版社

3、[日]宫泽浩一著：《刑事政策的功能》，成文堂出版社

4、刁荣华主编：《法律的演进与适用》，汉林出版社

法律与生活的论文，求帮助 (四)

贡献者回答法律与生活法律是人类社会的一项基本制度，它为人们的生活提供了必要的保障和规范。法律与生活密不可分，两者相互影响、相互作用。本文将从法律的角度探讨法律与生活的关系，以及如何使法律更好地服务于人民生活。

一、法律对生活的保障

法律为人们的生活提供了必要的保障，它规定了社会秩序、经济秩序、文化秩序等各方面的规则和标准，为人们的生活提供了有力的保障。法律的保障主要体现在以下几个方面：

1. 维护社会秩序。法律规定了人们的行为准则，保障了社会的正常秩序。例如，法律规定了人们不得违反他人的合法权益，不得破坏公共秩序等。

2. 保护个人权益。法律规定了人们的个人权益，保障了人们的生命、财产、名誉、尊严等方面的权益。例如，法律规定了人们有权获得公正的审判、有权自由选择职业等。

3. 维护经济秩序。法律规定了经济活动的规则和标准，保障了经济秩序的正常运转。例如，法律规定了市场经济的基本原则、禁止垄断行为等。

4. 保障文化秩序。法律规定了文化活动的规则和标准，保障了文化秩序的正常发展。例如，法律规定了文化产业的基本原则、保护知识产权等。

二、法律与生活的互动

法律与生活密不可分，它们之间存在着相互影响、相互作用的关系。一方面，法律受到生活的影响，法律的制定和修改需要考虑到社会发展和人民生活的需要；另一方面，法律对生活也产生着深刻的影响，它影响着人们的行为准则、价值观念和生活方式。

1. 法律受到生活的影响

法律的制定和修改需要考虑到社会发展和人民生活的需要。随着社会的不断发展，人民的生活水平和文化素质不断提高，法律的制定和修改也需要适应社会发展的要求。例如，随着网络技术的发展，法律也需要不断完善网络安全等相关法律法规。

2. 法律对生活产生深刻影响

法律对生活产生着深刻的影响，它影响着人们的行为准则、价值观念和生活方式。例如，法律规定了人们不得破坏公共秩序，这就影响了人们的行为准则；法律规定了人们有权获得公正的审判，这就影响了人们的价值观念和生活方式。

三、如何使法律更好地服务于人民生活

法律的制定和执行需要考虑到人民生活的需要，使法律更好地服务于人民生活。具体而言，可以从以下几个方面入手：

1. 完善法律制度。随着社会的不断发展，法律制度也需要不断完善。例如，需要加强对新兴产业和新型犯罪的法律规定和制度建设，完善社会保障制度等。

2. 加强法律宣传和教育。法律宣传和教育是提高人民法律意识和法治观念的重要途径。需要通过多种形式加强法律宣传和教育，提高人民的法律素养。

3. 加强法律执行力度。法律的执行是保障人民权益的重要保障。需要加强法律执行力度，确保法律得到有效执行。

4. 推动司法改革。司法改革是推进法治建设的重要手段。需要加强司法改革，提高司法公正性和效率。

结论

法律与生活密不可分，它们之间相互影响、相互作用。法律为人们的生活提供了必要的保障和规范，但也需要不断完善和发展，使其更好地服务于人民生活。我们应该加强法律宣传和教育，提高人民的法律素养，加强法律执行力度，推动司法改革，共同推进法治建设，为人民的幸福生活提供更好的保障。

刑事案：犯罪的可能性，具体指什么？ (五)

贡献者回答完整的应该是“期待可能性”,它是近年来我国刑法界所热衷的一个话题——起因在于对域外刑法理论的研习借鉴。考察期待可能性之机理实质，实为我国刑法通说理论中犯罪动机中一种反向类型，一个主观方面的酌定减免责情节。以犯罪动机的原理及功能，可以较为简洁清晰地解说期待可能性问题，且对司法运用亦具高度之可操作性。

一、期待可能性理论产生的 历史 背景

期待可能性问题是我国刑法界近年来所关注的热点之一，其基本含义为考量行为人在实施违法行为时，是否具有放弃该行为的可能性（有无期待行为人遵守法规范的可能性）。期待可能性理论起源于德国19世纪末期的“癖马案”，其大致案情为：一马车夫受雇于马车店，以驾驭马车为业——所驾驭的一匹马有以马尾缠绕并用力压低缰绳的恶癖（故被称为癖马）。马车夫曾多次将此情况报告雇主要求更换癖马，雇主不但不予更换反以解雇相威胁，无奈之下马车夫不得不继续驾驭该癖马。一天该马恶癖复发将尾绕缰并用力下压，马车失控狂奔将路人撞倒致其骨折，检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉。该案经帝国法院最终审理认为，要确定被告人之违反义务的过失责任，不能仅凭其曾认识到驾驭癖马可能伤及行人，还同时必须考虑能否期待被告人不顾自己失业而拒绝驾驭癖马；而此种期待在本案中事实上是不可能的，故宣告被告人无罪。①

按通常的规范路径分析该案，就损害后果、客观行为、主体的一般资格和支配行为的主观心态等成罪基本条件而言，均能够符合即行为成立犯罪；但考虑到行为当时行为主体依附于特定环境之特殊因素，不作犯罪处断却更能照应普通民众之法感情，以实现法的公平正义。德国当代刑法学者耶赛克就该案的处理谈道：“作为马车夫的行为人，尽管知道在特定情况下马通常会脱缰奔逃，但行为人还是将马套上车，因为他担心若与雇主持不同意见将可能丧失自己的工作。在发生事故后，行为人被宣布无罪，因为对于行为人来说，‘不能期待他负有承担丧失自己的工作的义务’。”②

期待可能性理论形成于19世纪末20世纪初的德国——社会 经济 落后、民生艰难、失业率极高，客观上需要一种缓解矛盾的制度出口。“癖马案”的司法判决另辟蹊径所做出的无罪处理，因适应社会之急迫需要，故倍显生机与现实意义。期待可能性问题一经提出即受到高度关注，经学者们的不断 总结 完善，逐渐成为德日等大陆法系刑法学界的通说。

“二战”后日本因战败而致国内经济、社会秩序乃至国民生活陷入极度混乱状态，为重建秩序大量颁布经济管制法令，因此为数甚多的违反经济管制法令的案件接踵而来。面对这种现象，此前已从德国传入日本的期待可能性理论，受到刑法学界关注并得到广泛深入研究；司法裁判官们基于基本的法感情，也热衷于以无期待可能性为由而宣告某些被告人无罪，并将该理论由过失行为扩大到故意范围，其影响甚至超过了德国。有学者对此评论道：“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在 法律 感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。”③但随着经济复苏及社会秩序逐步得以重新构建，民众生活境况日益好转，期待可能性理论及其司法适用逐渐受到严格限制。虽然并无史料显示期待可能性理论的衰落与人民生活环境改善之间呈必然关系，但从期待可能性产生运用之初期状况考察，两者之间具有某种关联关系却是不可否认的。

二、期待可能性问题长期潜隐于我国刑法之中

目前在我国刑法界对期待可能性问题的讨论中，首先须澄清的问题是：在 中国 既往刑法之规定的框架下、在中国民众及司法者朴素的法感情中，所谓“期待可能性”问题是否曾经存在（不在乎是否有专业术语予以概括）如果存在，那又是如何界定和处置的？搞清楚这类前提性的问题，对我国刑法是否需要引入或如何引入期待可能性理论，无疑具有重要意义。

实际上，类似于德国“癖马案”一类的案件甚至带有某种普遍性或规模化的现象，在我国长期更为严重的存在：煤窑老板强迫工人违章冒险下井挖煤， 企业 会计 被雇主逼迫做假账以偷税，妻子不堪虐待而致伤致死残暴的丈夫，单位领导强令职工造假以应付上级检查（公然提出的口号是：谁让单位过不去，单位就让谁过不去），被胁迫参加犯罪，等等。诸如此类现象在现实生活中比比皆是，可谓见惯不惊。

事实上我国刑法早已为防范其中一些管理者之恶劣行径作出了相应规制——1979年刑法第114条就针对“强令工人违章冒险作业”的责任人作出了定罪处罚规定（可适用于类似癖马案中的“雇主”）；而对违章冒险作业直接引起严重后果的工人们，其实司法主流的方面更多是给他们以同情和关怀（一般都不可能定罪处罚）。1997年刑法第134条的重大责任事故罪亦同样作此规定，而2006年通过的《刑法修正案（六）》更是专门为“强令者”设置了罪名及加重法定刑。对“被胁迫参加犯罪的”，刑法明文规定“应当减轻或者免除处罚”。司法实践中对某些受虐妇女杀夫案判处较轻刑罚。④这一系列与“癖马案”类似的情况及刑法处遇，一定程度彰显着我国刑法对恶意违法和无奈违法作出区别对待、对弱势群体宽宥处理的精神，体现了“法律不强人所难”的朴素法感情，其与期待可能性——“正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”⑤所蕴涵的基本意义，可谓不谋而合。

然而，虽然多年来我们对与“癖马案”类似的案件进行着相似的处理，但毕竟期待可能性问题在我国刑法理论及司法实践中并未得到正面和普遍性的承认。那么，在我国既有的法律格局及犯罪构成理论框架下，司法对案件予以出罪或从轻处罚的一般性依据又是什么呢？这是一个需要认真探讨的“中国问题”。

三、我国学界关于期待可能性理论之观点评析

既然期待可能性问题在我国事实上早已存在，故借鉴德日刑法较为成熟的“期待可能性”理论，对完善中国刑法学之理论体系及司法运用，必将具有一定的启示意义。既如此，在犯罪论体系上 自然 应该为其辟出一席之地——一方面可以名正言顺体系化逻辑性地研究问题，另一方面也使司法能够无遗漏地以之完整地审视案件。然而，期待可能性理论在我国刑法犯罪论体系上究竟是属于哪一层面、哪一类的问题？纵观学界观点，仍存较大争议。

有学者以期待可能性是行为人意志相对自由的反映为依据，推论出期待可能性是罪过的前提——两者各自相对独立而又须臾不能分离，是火与光的关系，期待可能性是判断主观罪过存在与否的客观标准之一。⑥该观点注意到了在无期待可能性的情况下行为人选择违法行为的某种“被迫性”，但以此认为行为人丧失相对自由意志从而无主观罪过，则与事实不符，亦与意志自由及主观罪过的本来意域相去甚远。实际上，虽然行为人在选择行为的动因上极度无奈，但却已经预见自己行为可能的危害性质，并完全具备适当的能力加以控制，即有选择和掌控的余地；只是由于行为选择处于尖锐的利益矛盾冲突之中，法律考虑诸多因素对其作出合法选择不予期待而已。如果行为人果真无意志自由那就不属期待可能性的问题，而应直接划归意外事件或不可抗力的研究范畴。

有学者认为：期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，行为人有无期待可能性对其行为能力是有影响的。⑦这一观点背离了刑事责任能力之基本意域——刑事责任能力是行为人对自身行为之长期、稳定的辨认能力和控制能力，是达到法定年龄、精神正常的人所持续具备的一种基本调控能力；即使在无期待可能性的情况下，行为人其对自己行为的辨认和调控能力仍然同样存在，并不会减弱。仍以“癖马案”为例：该案中马车夫只是在案件发生的当时，客观上对马车的物质性操控能力降低，而非心理特征方面对行为之基本调控能力减弱；刑事责任能力仅仅只是在后一层面讨论问题——是对行为主体长期、稳定之心理特征的分析（并非是针对具体行为特定事件的掌控能力）。

有学者将期待可能性作为罪过中故意、过失基本要素之外的评价因素，视为是一种消极出罪的要素：犯罪主观方面是指行为人的罪过，包括(1)基本要素，即故意或过失；(2)评价因素、前提要素和消极因素（期待可能性）。⑧此论点注意到了期待可能性的规范意义，是借鉴德国刑法学通说性观点对期待可能性理论于我国体系中定位所提出的一种见解。但这一主张不仅没有揭示出期待可能性法之谅解的缘由实质，且机械移植德国犯罪论体系中的特有概念，忽视了德国体系同我国通说体系之间的差异——添加所谓消极的犯罪构成的要素，同我国四要件式犯罪构成体系格格不入。

还有论者主张，应将期待可能性放在刑事责任理论中加以研究。⑨如果说是在德日刑法体系下，将期待可能性问题放在“责任”中研究，应该是具有相当合理性的，但在我国犯罪构成体系中则难以行得通。我国犯罪构成体系研究的刑事“责任”与德日刑法中的“责任”，是意义根本不同的两个概念；前者主要是指成立犯罪后的处遇问题，而后者是指成立犯罪的条件之一。期待可能性被认为主要涉及的是“犯罪”是否成立的问题，而并非犯罪成立后的责任非难及具体处遇问题。

由上观之，我国刑法界诸多关于期待可能性之体系地位的解说，或多或少均存在不足，其主要症结在于未能准确揭示和把握期待可能性问题的实质。

无论你的行为是对是错，你都需要一个准则，一个你的行为应该遵循的准则，并根据实际情况不断改善你的行为举止。了解完陈彦赫律师：被害人出庭的现实困境与制度建议，协律网相信你明白很多要点。